O TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO COMO POSSIBILIDADE PARA O SANEAMENTO DE IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS NAS AÇÕES DE CONTROLE DAS GESTÕES PÚBLICAS: uma análise da realização do controle prévio de legalidade pelos Tribunais de Contas.
Artur Cantanhede de Andrade
Daniel Lima Cardoso
RESUMO
A reforma administrativa no Brasil trouxe diversas alterações na forma de atuação da administração estatal, principalmente no que diz respeito à utilização de ações que busquem o consensualismo. Nesse contexto, surge o Termo de Ajustamento de Gestão, que se trata de um acordo celebrado entre o órgão de controle externo local, no caso os Tribunas de Contas, com os gestores, como alternativa ao excesso de punitivismo, bem como tentativa de garantia do princípio da eficiência administrativa. Portanto, esse artigo busca analisar se o Termo de Ajustamento de Gestão tem o condão de cumprir os preceitos do princípio da eficiência, em relação ao controle externo da administração pública, pensando na possibilidade da utilização deste para sanar irregularidades de natureza formal identificadas nas ações de controle de gestão.
Palavras-chave: Controle externo. Princípio da eficiência administrativa. Termo de Ajustamento de Gestão.
1 INTRODUÇÃO
Inicialmente, cumpre destacar que a Emenda Constitucional de 19 de 1998 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro consideráveis alterações em matéria de direito Administrativo, tendo em vista que a partir deste momento a ideia de eficiência na gestão da coisa pública passou a ter um papel de centralidade nos atos administrativos.
Há, portanto, uma espécie de tentativa de redefinição do papel do Estado, bem como uma reformulação na forma de atuação da administração pública brasileira, em uma tentativa de desburocratizá-la, garantindo transparência na realização de gastos públicos, sempre primando pela eficiência.
Contribuindo com essa questão, no ambiente jurídico, se passou a prezar pela resolução consensual dos conflitos, nas diversas searas jurídicas, inclusive no direito administrativo.
Dessa maneira, o Termo de Ajustamento de Gestão surge como espécie de solução consensual para as irregularidades constatadas pelo controle externo, no caso, os Tribunais de Contas.
Visto isso, é imperioso analisar se esse novo instrumento jurídico-administrativo realmente cumpre os objetivos que promete, como, a garantia da eficiência na administração e garantia do cumprimento do princípio da legalidade.
Por essa razão, com base em doutrinas administrativistas, legislação pátria e regulamentação interna dos Tribunais de Contas, buscou-se analisar o contexto do surgimento do Termo de Ajustamento de Gestão, com a finalidade de entender se esta seria uma ferramenta eficaz para o saneamento de irregularidades oriundas de ações de controle externo, bem como seu impacto na eficiência da atividade administrativa.
- A REFORMA ADMINISTRATIVA DE 1998 E AS NOVAS CARACTERÍSTICAS DO AGIR ADMINISTRATIVO
A Emenda Constitucional 19/1998, inaugurou no Ordenamento Jurídico brasileiro um novo olhar em relação aos princípios norteadores da administração pública, pois, trouxe uma maior valorização da ideia de efetividade no agir público, passando a ter uma consideração maior para as finalidades públicas.
Assim, a reforma administrativa teve como objetivo desenvolver um conjunto de medidas com o intuito de reorganizar os instrumentos da administração pública, modo de funcionamento, com a finalidade de atribuir ao estado, o dever de servir aos interesses da sociedade com maior eficiência (OLIVEIRA, 2010, p. 37).
Esse conjunto de medidas constitui essencialmente uma reforma de grande profundidade na dinâmica do Estado, tornando-o um grande receptor de reivindicações de diversos setores da sociedade. Assim, renovações como essas naturalmente são uma resposta à uma conjuntura de mudanças de todos os tipos, principalmente de cunho político-ideológico. E por mais que sejam mudanças profundas, estas são realizadas de maneira pontual, através de intervenções capazes de consolidar os ajustes necessários na estrutura estatal, diante da evolução do cenário que estamos inseridos (OLIVEIRA, 2010, p.40).
Nesse contexto, a modernização do Estado através de intervenções pontuais, como por exemplo, a edição de uma Emenda Constitucional demonstra uma capacidade de driblar os obstáculos institucionais enfrentados por estados que tentaram realizar reformas mais profundas, e, portanto, possibilita um permanente processo de ajustes, afastando indesejáveis disfunções sistêmicas, o que gera mais benefícios para a população, assim, caracterizando a chamada reforma administrativa por ações contínuas (MEDAUAR, 2003, p. 134).
Diante dessas considerações, a Emenda Constitucional 19/1998 possui uma importância central no que se chama de Reforma da Administração Pública no Brasil, tendo em vista que foi o marco principal de transição da administração pública burocrática para a gerencial no Brasil. Os resultados almejados com a edição dessa Emenda são a inserção da eficiência na administração pública, divergindo da roupagem antiga de formatos institucionais jurídicos rígidos (OLIVEIRA, 2010, p.48).
Dessa forma, as diversas propostas voltadas para a concretização da modernização da administração pública e de reforma do Estado, urge a necessidade da adoção de medidas que tornem a gestão pública mais rápida e eficiente, e é nesse contexto que são pontuados alguns direcionamentos, como maior capacitação de servidores, maior controle de resultados, bem como aumento da eficiência dos serviços, e a modificação das formas de controle da gestão da política fiscal e de gastos (GROTTI, 2006, p.2).
Logo, essa redefinição do papel do Estado e da administração pública, principalmente relativo à adoção de uma sistemática jurídica voltada para a resolução consensual dos conflitos e de primazia da eficiência, que passa a permear essa nova realidade, é que surge o Termo de Ajustamento de Gestão, oriundo da nova sistemática de resolução consensual de conflitos.
- O CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS TRIBUNAIS DE CONTAS
O embasamento jurídico do controle externo se encontra nos artigos 70 a 75 da Constituição brasileira de 1988. Nestes artigos são colocadas questões relativas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional, patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, serão exercidas pelo Congresso Nacional, através do controle externo.
Assim, a ideia central do controle externo é que este possui um papel essencial para a garantia da democracia, pois, não existe democracia sem controle, já que a finalidade precípua dessa atividade é assegurar que a administração pública atue em conformidade com os princípios que são impostos pelo ordenamento jurídico, como legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade (DI PIETRO, 2014, p. 724)
O autor Waldo Fazzio Júnior (2007), tratando sobre a legitimidade do controle da administração pública, afirma que o sistema jurídico brasileiro, que é baseado no princípio da legalidade e da separação de poderes, não deve se contentar com uma administração inconsequente, ou seja, sem que haja fiscalização, sem controle (FAZZIO JÚNIOR, 2007, p. 47).
Dessa forma, como já mencionado, os Tribunais de Contas são os órgãos administrativos autônomos legitimados pela Constituição de 1988 para realizar o controle externo da administração pública, com base nos artigos mencionados no início desse tópico (BRITTO, 2001, p.9).
De acordo com Marçal Justen Filho (2005):
Não cabe ao Tribunal de Contas investigar o mérito dos atos administrativos. A discricionariedade consiste na liberdade para avaliar as conveniências e escolher a melhor solução para o caso, diante das circunstâncias (JUSTEN FILHO, 2005, p.752).
Portanto, fica evidente que o papel precípuo do Tribunal de Contas é a análise de legalidade dos atos administrativos, portanto, referindo-se à investigação e julgamento das contas dos administradores públicos impondo as sanções cabíveis (MELLO, 2015, p. 953).
Acerca do julgamento das contas dos jurisdicionados, estas podem ser julgadas como regulares, regulares com ressalvas ou irregulares. De forma breve, as contas regulares são as que estão de acordo com os demonstrativos contábeis e dentro da legalidade. A regular com ressalvas pode ser conceituada como a que identifica “impropriedade ou qualquer falta de natureza formal de que não resulte danos ao erário” (COSTA, 2009, p.164); e por fim, as contas irregulares são as que se comprovam omissões, ilegalidades, infrações de ordem financeira e contábil, e nesse caso poderá ser imposto débito e multa como forma de sanção (COSTA, 2009, p. 164).
Tendo em vista essas considerações, o direito administrativo sancionador, com sua lógica punitivista ganha força diante da ineficácia da gestão pública no Brasil, assim, colocando em cheque a eficiência da administração pública. Portanto, o Termo de Ajustamento de Gestão, tem como objetivo ser uma ferramenta do direito administrativo baseada no consenso, buscando reverter essa situação.
- A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSENSUAL E O TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO.
Dentro do sistema de controle externo da administração pública, o Termo de Ajustamento de Gestão surge como um mecanismo de consenso entre o órgão controlador e a entidade controlada, possuindo amparo jurídico nas leis orgânicas e nas resoluções dos próprios Tribunais de Contas.
O embasamento legal desse instituto se encontra no art. 71, inc. XI da CF, bem como no artigo 59, § 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00), no art. 5º, § 6º da Lei de Ação Civil Pública, e o art. 26 da LINDB, com a recente alteração legislativa, autorizando a utilização do Termo de Ajustamento de Gestão independentemente de previsão em lei orgânica, ou previsão regimental, bastando que haja a edição de resolução do respectivo órgão (SILVA FILHO, 2019, p. 134).
Esse instituto se encontra dentro de um contexto de busca pela solução consensual de conflitos, que inclusive é defendida no Código de Processo Civil de 2015, aponta que o Estado, na medida do possível realizará solução consensual de conflitos, em seu artigo 3º, § 2º, o que inevitavelmente repercutiu na seara administrativa.
Acerca dos princípios norteadores do Termo de Ajustamento de Gestão, este possui três princípios basilares, que são: a consensualidade, a boa-fé e a voluntariedade. O primeiro traz para a administração pública o dever de buscar soluções de questões jurídicas e de conflitos pela via do consenso, na medida do possível, o que demonstra um novo modelo para a administração pública, pautado em um modelo de flexibilidade democrática, menos rígido e burocrático. Já o princípio boa-fé, é simples, pois, havendo indícios de má-fé, ou existência de dano, não cabe o uso do instituto. Por fim, tem-se a voluntariedade, a qual é posta como necessária, uma vez que depende da vontade de ambas partes na realização do acordo (ARAÚJO; ALVES, 2018, p.87).
Logo, em breves linhas, o Termo de Ajustamento de Gestão:
consubstancia um acordo de vontades entre controlador e controlado, que, diante da inobservância de princípios e regras constitucionais e legais, de procedimentos, do não alcance de políticas estabelecidas – condutas essas sujeitas a sanção –, pactuam objetivos a serem cumpridos, correção de rumo a ser implementada, e que o descumprimento resulta na aplicação de sanção. (BARROSO FILHO, 2014, p. 400).
Assim, tal instituto se alinha à nova realidade do direito administrativo brasileiro, que tem por base o consenso e não a imperatividade (FERRAZ, 2010, p. 209).
Várias cortes de contas dos estados brasileiros regularam e utilizam tal instituto, inclusive o Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, através da resolução TCE/MA nº 296, de 20 de junho de 2018 (MARANHÃO, 2018).
No art. 2º, § 2º da referida resolução, fica evidente que a utilização do Termo de Ajustamento de Gestão só é cabível para o saneamento de irregularidades sanáveis, portanto, quando houver evidências de má-fé, ou dolo do gestor, em que sejam constatados crimes, ou ato de improbidade administrativa será vedada a utilização do instituto (MARANHÃO, 2018).
Esse é um ponto comum entre as resoluções dos Tribunais de Contas dos diversos Estados. Outro ponto é que na minuta da celebração do acordo devem constar as assinaturas das autoridades, bem como as obrigações assumidas, as metas e prazos, bem como as penalidades e sanções que serão aplicadas no caso de descumprimento (ARAÚJO; ALVES, 2012, p. 87).
- O TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO E A BUSCA PELA EFICIÊNCIA E LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
Para que se possa fazer uma relação do referido instituto com o princípio da eficiência na administração pública, se faz necessária uma análise dos atributos que permeiam esse princípio, que são a racionalização, produtividade, economicidade e celeridade (GABARDO, 2017, p. 6).
O primeiro atributo, que no caso é a racionalização, pode ser entendido como a procedimentalização na busca pela realização de um fim com as melhores condições possíveis, e dessa maneira o Termo de Ajustamento de Gestão cumpre com esse atributo, visto que ele propicia ao controlado a oportunidade de um agir eficaz diante de irregularidades constatadas na sua gestão, o que é normatizado através das resoluções dos tribunais, ou seja, racionalizando o procedimento (GABARDO, 2017, p.7).
Essas questões se mostram importantes para a administração pública na medida em que apenas o julgamento irregular das contas e o pagamento de multas não cumpre um papel benéfico em relação à eficiência da gestão pública e nem da execução de políticas públicas. Assim, um acordo consensual possibilita o atingimento da finalidade legal, bem como a tentativa de uma exigência da eficiência através da realização da política pública. Além do fato de que no caso de descumprimento do acordo, subsiste as penalidades administrativas que foram pactuadas, bem como a possibilidade de prolongar a realização deste (FERNANDES, 2005).
Comentando agora sobre a produtividade, essa possui três acepções, sendo a primeira descrita:
através da relação entre o produto final e os fatores utilizados na produção (meios/custos); na segunda, a produtividade é consequência da soma entre eficácia (sendo esta efeito da divisão do produto final pelo objetivo/meta) e eficiência (cuja fração tem como dividendo o produto final e divisor os meios/custos); e na terceira, a produtividade (ou rendimento) é analisada como o próprio produto (GABARDO, 2017, p. 8).
Através da utilização do Termo de Ajustamento de Gestão, pretende-se que o controlado consiga atingir a finalidade legal, por meio de da realização de um produto.
Acerca da economicidade, Gabardo (2017) comenta:
este termo tem um sentido específico de tornar o trabalho o mais produtivo possível, adquirindo a maior quantidade de riqueza com o mínimo de dispêndio de energia; ou seja, laborar no melhor (menos custoso) tempo, lugar e modo (no tocante à direção, organização e sistema técnico-científico) (GABARDO, 2017, p. 8).
Logo a economicidade nada mais é do que o atingimento da finalidade legal com uma maior produtividade e com menos custos. E dessa maneira, podemos evidenciar essa situação na resolução consensual das penalidades, pois, de certa maneira não proporcionaria diretamente a malversação das verbas públicas, visto que, o controle sendo realizado de forma prévia daria menos margem para a ocorrência de irregularidades, que com certeza se torna mais dispendioso para a população (GABARDO, 2017).
E por fim, acerca da celeridade, o tempo de duração pode influenciar no resultado econômico e eficaz, o que varia de caso a caso, mas evidente que a realização de muitos aditivos aos termos pode prejudicar o princípio da eficiência (GABARDO, 2017, p. 8).
- A UTILIZAÇÃO PIONEIRA DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ
Com o intuito de demonstrar a funcionalidade do referido instituto, se faz necessário, a título de exemplo, que se apresente um caso em que foi realizado o Termo de Ajustamento de Gestão no Estado do Paraná, que foi um dos pioneiros na realização desses acordos.
No município de Saudade do Iguaçu foi firmado pelo Tribunal de Contas do Paraná, através do acórdão 3078/2017, um Termo de Ajustamento de Gestão com o então prefeito de Saudade do Iguaçu, tendo em vista as seguintes irregularidades:
O Município de Saudade do Iguaçu não cumpriu no exercício de 2015 os índices constitucionais mínimos de aplicações em Saúde e Educação, porque não teve tempo hábil para planejar e aplicar adequadamente o grande excesso de arrecadação da Cota-Parte do ICMS ocorrido em 31/08/2015 e que foi gerado pela liberação de valores depositados em contas judiciais referente à ação movida na justiça contra o Estado do Paraná e outros municípios da região do lago da Usina de Salto Santiago (FRANÇA, 2018, p.21).
De forma resumida, considerando o contexto apresentado, o próprio gestor fez a proposta de realizar um Termo de Ajustamento de Gestão, com a fixação de prazos para que o excesso de arrecadação pudesse ser regularmente aplicado no percentual da saúde e educação que não foi alcançado. Tal acordo foi firmado no acórdão já mencionado, com base no art. 2º da resolução 59/17-TCE/PR, que é o instrumento normativo que regula essa matéria no Estado do Paraná.
De acordo com a Coordenadoria de Fiscalização Municipal, setor responsável pela gestão do TAG n°1/17, como foi nomeado, o município cumpriu no exercício de 2017 as irregularidades que haviam sido detectadas (FRANÇA, 2018, p.22).
Assim, acerca do Termo de Ajustamento de Gestão pode se concluir que:
o gestor é tratado como um colaborador numa relação de coordenação entre o órgão fiscalizador e o ente fiscalizado que visam a contribuir para a melhoria do desempenho da ação governamental. A ideia não é fiscalizar para sancionar, mas fiscalizar para colaborar (FRANÇA, 2018, p. 23).
Portanto, dentro desses novos contornos do direito administrativo, a resolução consensual dos conflitos é uma das características da administração gerencial, buscando sempre buscar a eficiência da máquina administrativa, com vistas a garantir ao administrado uma gestão de qualidade no desenvolvimento de políticas públicas (BOAVENTURA, 2013).
Diante disso, os Tribunais de Contas vêm se utilizando da possibilidade de resolução consensual de conflitos através do Termo de Ajustamento de Gestão, contribuindo pela efetividade do direito e o respeito aos princípios administrativos.
- CONCLUSÃO
Neste trabalho buscou-se analisar o instituto jurídico-administrativo do Termo de Ajustamento de Gestão e sua utilização no controle prévio de legalidade pelos Tribunais de Contas para sanar irregularidades formais na gestão administrativa. Buscou-se, primordialmente, contextualizar o instituto, tendo em vista os novos contornos do direito administrativo que preza pelo consensualismo na administração, bem como pelo papel de centralidade que o princípio da eficiência tem ocupado.
Analisou-se também a origem e o significado do instituto, bem como suas fundamentações doutrinárias e legais, além de entender o papel do Tribunal de Contas na utilização deste.
O resultado dessa revisão bibliográfica-doutrinária do instituto, nos leva a entender que é possível que se considere o Termo de Ajustamento de Gestão um instrumento muito importante na realização do princípio da eficiência na administração pública, de modo a garantir uma utilização consciente e objetiva do dinheiro público.
Assim, quando estivermos diante de irregularidades sanáveis, as chamadas irregularidades de natureza formal, o instituto pode ser perfeitamente utilizado, com vistas a realizar o princípio da legalidade, e consequentemente a realização de políticas públicas com um grau de eficiência maior do que se unicamente fossem impostas multas em decorrência de vícios, ou seja, oportuniza o atingimento da finalidade pública.
REFERÊNCIAS
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