A (IM)POSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS NA MODALIDADE DISPENSA DE LICITAÇÃO EM CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL
Aidil Lucena Carvalho[1]
João Leonardo Veras Magalhães[2]
RESUMO
Com o presente artigo pretende-se analisar as possibilidades de aquisição de medicamentos pela Administração Pública, em cumprimento de decisões judiciais que pretendem resguardar o Direito Fundamental à saúde. Para tanto, far-se-á essa análise partindo do estudo da Lei Federal nº 8.666/93 que regula o procedimento de licitação e contratação de bens e serviços pela Administração Pública, bem como a partir das manifestações dos Tribunais de Contas dos Estados brasileiros sobre o tema.
1 INTRODUÇÃO
Tendo em vista o status de Direito Fundamental atribuído ao direito à saúde, e, sabendo-se que em casos excepcionais, o Poder Judiciário, em resguardo à utilidade prática desse direito, emana decisões que impõe à Administração Pública a aquisição de medicamentos, os quais, nem sempre estão inseridos em listas de medicamentos já fornecidos pela Administração Pública, vê-se que o gestor, de modo a efetivar a decisão do Poder Judiciário, é colocado diante da seguinte problemática: como adquirir tais medicamentos sem ferir o ordenamento jurídico pátrio?
Nesse sentido, o presente trabalho, sobretudo baseando-se nos regramentos contidos no artigo 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93, bem como com base nas manifestações de alguns dos Tribunais de Contas estaduais (Minas Gerais e Mato Grosso), assim como no posicionamento do Tribunal de Contas da União, analisará a possibilidade dispensa de licitação, para a contratação direta, de maneira emergencial, de modo a efetivar as decisões emanadas pelo Poder Judiciário em tutela do Direito à Saúde.
Nesse contexto, vê-se que o cerne da questão aqui abordada se concentra na definição do que seja situação emergencial e suas características ensejadoras
Estudante do 9º período de Direito da Universidade Dom Bosco. Estagiário no Escritório RCG Advogados.
possibilidade de contratação mediante dispensa, com fulcro no artigo 24, IV da lei de licitações e contratos.
Assim, pertinente será observar se a decisão judicial que compele a Administração Pública a adquirir o insumo/medicamento, se deu por ocasião de dissidia administrativa, isto é, se o Judiciário foi instado a obrigar o executivo a regular o fornecimento de medicamento o qual deveria estar sendo fornecido, ou se a atuação do Judiciário foi para fazer o executivo passar a fornecer medicamento diverso dos que já estavam sendo fornecidos, ou ainda, se a Lei 8.666/93 não faz distinção entre situações emergenciais ocasionadas por dissidia, ou, por exemplo, por caso fortuito ou força maior.
Feitas as primeiras considerações acerca do tema, necessário passar a fundamentação jurídica.
- AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS: a possibilidade de dispensa de licitação
Inicialmente, importante situar o leitor a respeito do que seja o procedimento de dispensa de licitação. Nesse sentido, vê-se que se trata de modalidade excepcional, na qual não se utiliza a regra contida no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, que reza a realização de licitação para a aquisição de bens e serviços pela Administração Pública, veja-se:
(…) Conforme já ficou claro até aqui, a regra maior, em termos de contratação entre particulares e a Administração Pública, e a da obrigatoriedade da realização de licitação, tendo em vista o interesse público da obtenção, sempre, da melhor contratação, observando-se a igualdade de condições e oportunidades garantidas aos participantes dos certames. (…) Situações há, entretanto, em que a própria lei autoriza que a Administração Pública contrate sem prévia realização de processo licitatório tradicional e completo, ocorrendo tão-somente procedimentos simplificados: trata-se da figura da contratação direta, obtida mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, temas que passam a ser analisados adiante (OLIVEIRA, 2016, p. 01)
Assim, portanto, o primeiro aspecto inerente ao procedimento de dispensa de licitação, que merece maior atenção é seu caráter excepcional. Em outras palavras, a despeito de se estar diante de situação de emergência, somente quando não for possível e/ou não for cabível a realização de procedimento licitatório, sob pena de prejuízo à pessoas, por exemplo, tornar-se-á possível utilizar de dispensa de licitação.
Por conseguinte, percebe-se que a Lei Federal nº 8.666/93, como já se pontuou, é o regramento destinado a regulamentar a realização de contratação de bens e serviços pela Administração Pública. Nessa contextura, coube ao artigo 24 da referida lei especificar a utilização de dispensa de licitação, a saber:
Art. 24. É dispensável a licitação:
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (BRASIL, 1993)
Nestes termos, Carvalho (2018) pontua que a dispensa de licitação pautada no artigo 24, IV da Lei nº 8.666/93 ocorre em situação de urgência, a qual, via de regra, não foi causada pelo Estado. Contudo, corriqueiramente, por mais que tal urgência tenha não sido ocasionada por ato do agente público, a Administração Pública deverá contratar diretamente, isto é, sem licitação, e caso a situação de urgência tenha sido gerada com culpa de agente público, deverá ser determinada a responsabilização deste, pois, como será demonstrado, com base no entendimento majoritário do Tribunal de Contas da União.
Ainda no que se refere a excepcionalidade característica da realização de contratação direta, em situações de urgência, importa delimitar o que seja “emergência” nos termos do artigo anteriormente citado, veja-se:
“Emergência”, para o caso das contratações diretas, significa necessidade de atendimento imediato e inafastável a certos interesses compreendidos nas finalidades do Estado. Para tanto, é necessária a demonstração concreta e efetiva do perigo de dano caso o objeto contratado não se realize. A Administração deverá demonstrar que a) o prejuízo, se ocorrido, será irreparável e b) a contratação emergencial evitará que isto ocorra (OLIVEIRA, 2016, p. 02).
De tal modo, se fez necessário analisar se a existência de decisão judicial, pautada no status de Direito Fundamental atribuído ao direito à saúde pode ser percebida como situação de atendimento “imediato”, “inafastável”, o qual, caso não solucionado, “poderá causar prejuízo a pessoas, obras, serviços entre outros”. Sobre o tema, (SANTOS, 2014, p. 02) pontua que:
(…) Ao mesmo tempo, muitas dessas condenações determinam o cumprimento imediato ou em prazo exíguo de seus comandos, sob pena de multa pecuniária, justamente sob o fundamento da “urgência” que a medida requer. Por essa razão, muitos gestores públicos se socorrem à contratação emergencial para promover a contratação de bens, obras e serviços necessários para o cumprimento da condenação judicial. (…) No entanto, a simples existência de uma decisão judicial determinando medidas administrativas para a concretização de direitos fundamentais não pode servir como causa única e suficiente para a utilização da contratação emergencial. Na verdade, por ser uma das hipóteses de dispensa de licitação, a contratação emergencial só poderá ser utilizada nos casos taxativamente previstos em lei que, por sua vez, não contemplam as decisões judiciais como uma de suas causas ensejadoras. Em outras palavras, o cumprimento de decisão judicial não consta entre os requisitos legais necessários para a operacionalização da contratação emergencial.
Conclui-se que a mera existência de decisão judicial, a despeito de poder conter, em seu bojo, prazo exíguo para cumprimento, e de estar pautada no pacto constitucionalista moderno que confere ao judiciário a possibilidade de ser meio apto à efetivação de direitos fundamentais, notadamente o direito fundamental à saúde, não é suficiente para ocasionar a aplicabilidade do artigo 24, IV da Lei de Licitações e, por conseguinte, realizar a contração direta, vez que, a regra é a realização de licitação e não situações em que se justifica a ocorrência de emergência.
Na mesma toada de raciocínio, também não seria o caso de ver o Judiciário prescrever a maneira por meio da qual o Executivo deve cumprir a efetivação do direito à saúde, ou seja, a decisão que impor a compra de medicamentos, por exemplo, não deve indicar ao gestor da Administração Pública o modo como essa compra deve ser realizada. Nesse sentido:
Dessa forma, se no caso concreto que originou a determinação judicial não estiverem presentes os requisitos necessários para a contratação emergencial, deve o gestor público escolher outro meio cabível de contratação direta ou realizar a licitação. Caso a determinação judicial também obrigue à contratação emergencial, não haverá espaço para o gestor ponderar sobre a utilização de outro meio contratual e tampouco o uso da licitação, sob pena de incorrer no ilícito de descumprimento de ordem judicial. No entanto, como mencionado, não é de boa técnica que o Poder Judiciário venha interferir nos meios administrativos a serem utilizados pelo gestor, pois isso invade o mérito do ato administrativo (SANTOS, 2013, p. 06)
No mais, ainda se revela mister destacar que a realização da dispensa, por mais que não precedida de procedimento tal qual uma licitação, possui certos formalismos que igualmente devem ser observados, nota-se (BRASIL, 1993):
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço.
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Assim, conforme apresentado, a utilização do procedimento de dispensa de licitação, na modalidade emergencial, é uma possibilidade cabível ao gestor quando diante da necessidade de cumprimento de decisão judicial, e não uma consequência lógica em decorrência da necessidade de cumprir esta decisão, porquanto, pode, a depender das peculiaridades do caso concreto, servir para a concretização de mandamento emanado pelo poder judiciário.
Nesse sentido, apresenta-se o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Geral:
[Aquisição emergencial de medicamentos] (…) numa aquisição emergencial de medicamentos, devidamente comprovada e justificada nos termos do art. 26 do diploma legal retrocitado, o gestor pode contratar com dispensa de licitação. (…) Observe-se que a aplicação dessa norma não outorga ao administrador um cheque em branco, mas visado e dirigido especificamente para socorrer determinada situação emergencial ou calamitosa, sem possibilidade de perpetuação no tempo e no espaço. Nesse pé, a Administração deve-se socorrer das exceções legais apenas em situações especialíssimas, não se esquecendo de que a imprecisão técnica, ausência de planejamento ou má administração não traduz justificativa para elidir a obrigação de licitar (Consulta n. 667415. Rel. Cons. Moura e Castro. Sessão do dia 18/09/2002).
Veja que há referência ao artigo 26 da Lei nº 8.666/93, vez que a dispensa de licitação e a consequente contratação direta, não pode servir de subterfúgio para a inobservância de procedimentos formais. Consabido é que a formalidade é necessidade advinda da aplicação dos princípios da legalidade e da publicidade.
No mesmo diapasão, o Tribunal de Contas do Mato Grosso, pavimentou entendimento similar:
LICITAÇÃO E CONTRATOS. CONTRATAÇÕES DIRETAS. MEDICAMENTOS. OMISSÃO OU NEGLIGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. NECESSIDADE DE SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO. RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE QUE DEU CAUSA À EMERGÊNCIA INJUSTIFICADA OU FABRICADA:1)a contratação direta de medicamentos somente será admitida nos casos previstos nos arts. 24 e 25 da lei nº 8.666/93; 2)a hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 não distingue a “emergência real” da “emergência fabricada”, sendo que em qualquer caso é legal a dispensa de licitação, desde que caracterizada a urgência do atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, e equipamentos ou outros bens, públicos ou privados, e observados os demais requisitos do dispositivo em tela; 3)a responsabilização pela “emergência fabricada”, decorrente de omissão, negligência ou ausência do dever de planejamento, deve ser apurada de forma rigorosa e individualizada pela Administração, a fim de se alcançar o agente que lhe deu causa, sob pena de responsabilidade por omissão da autoridade competente; 4)os casos de contratações diretas, inclusive para a aquisição de medicamentos, devem seguir a formalização obrigatória de processo administrativo licitatório, nos termos dos arts. 24 a 26 da lei nº 8.666/93, tendo em vista a cumprir os princípios da impessoalidade, moralidade, probidade e julgamento objetivo, e demais exigências previstas em lei; e, 5)o cumprimento de decisão judicial para aquisição de medicamentos que não constem no estoque da rede pública de saúde poderá configurar uma situação emergencial que justifique a contratação direta, caracterizando-se como uma “emergência fabricada”, passível de responsabilização, quando for obrigação do Ente a manutenção de estoques mínimos dos medicamentos. RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 23/2012 -TP.
O Tribunal de Contas do Mato Grosso, no item 3) da Consulta nº 23/2012, foi mais além. Nota-se que a despeito da inexistência de distinção entre emergência fabricada e emergência real, a “omissão, negligência ou ausência do dever de planejamento, deve ser apurada de forma rigorosa e individualizada pela Administração, a fim de se alcançar o agente que lhe deu causa”.
Para finalizar, destaca-se que o Tribunal de Contas da União, em decisão que segue o mesmo entendimento das acima transcritas, embora não tenha sido dada em situação específica para a compra de medicamentos em cumprimento de decisão judicial, posicionou-se da seguinte forma:
Acórdão 1122/2017 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler) Licitação. Dispensa de licitação. Emergência. Inércia da Administração. Possibilidade. A contratação direta também se mostra possível quando a situação de emergência decorre da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos púbicos. O art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993 não distingue a emergência resultante do imprevisível daquela resultante da incúria ou da inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
Assim, em linhas gerais, percebe-se que há a possibilidade da utilização da contratação direta por dispensa de licitação pautada no artigo 24, IV da lei nº 8666/93 para o cumprimento de decisões judiciais.
- CONCLUSÃO
Após análise, notou-se que esta já é questão enfrentada e debatida pela doutrina e por alguns órgãos de controle externo das contas públicas, com manifestações, precisamente do Tribunal de Contas do Mato Grosso e o de Minas Gerais, e indiretamente do Tribunal de Contas da União, todos com posicionamento permissivo à utilização dessa modalidade de dispensa.
Contudo, percebe-se que em regra, a contratação realizada pela Administração Pública deve ser precedida por procedimento licitatório. As hipóteses legais de dispensa são excepcionais, por esta razão, as suas circunstâncias ensejadoras devem estar devidamente delimitadas.
No caso específico da contratação direta por ocorrência de emergência, artigo 24, IV da Lei nº 8.666/93, percebeu-se que a simples existência de decisão judicial compelindo a Administração Pública a aquisição de medicamentos, não é, por si só, acontecimento permissivo de contratação direta.
Assim, portanto, visualiza-se que a emergência não é presumida, tão pouco há, na legislação pertinente, situações em que, quando notadas no mundo real, se poderá, consequentemente, utilizar-se do artigo 24 da Lei de Licitações.
Seja qual for a situação ensejadora da dispensa, e, neste caso em específico a pautada no artigo 24, IV da Lei 8.666/93, ter-se-á que fundamentar e utilizar-se de um procedimento, o qual, embora seja mais simplificado que o licitatório, tem seus requisitos imprescindíveis. Nesse sentido, observar especificamente o artigo 26 da Lei nº 8.666/93 e a parte geral da lei de licitações, no que couber.
Por último, percebeu-se que, de certa maneira, os Tribunais de Contas que se manifestaram acerca da situação emergencial prevista no artigo 24,IV da lei de licitações, adotaram interpretação ampliativa, vez que nos termos do Acórdão nº 1122/2017 do TCU não se vê distinção entre a emergência resultante do imprevisível daquela resultante da incúria ou da inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, respeitando-se o procedimento pertinente.
De tal modo, com guarda aos senões pontuados neste trabalho, implica dizer que possível a utilização da contratação direta, emergencial, para a compra de medicamentos em cumprimento de decisão judicial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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OLIVEIRA, José Carlos de. Curso de aperfeiçoamento em Licitação e Contratação Pública. São Paulo: Unesp Corporativa, 2016. Disponível em: https://acervodigital.unesp.br/bitstream/123456789/47732/1/a1_m03_s02_l13.pdf. Acesso em: 30 maio 2020.
[1] Advogado Sócio do escritório Rêgo Carvalho Gomes Advogados. Pós-graduando em Direito Eleitoral pela UFMA. Mestrando em Ciência Jurídico-Políticas pela Universidade Portucalense.
[2] Estudante do 9º período de Direito da Universidade Dom Bosco. Estagiário no Escritório Rêgo Carvalho Gomes Advogados.
